Blog

RSS

ALMAN HUKUKUNDA UZAKTAN ÇALIŞMA

Yazarlar: Eren Beşpınar* – Hüsniye Asena Çolak**

Alman mevzuatına genel olarak bakıldığında, “Tele çalışma” ve “Uzaktan çalışma” gibi ifadelerin çeşitli kanun ve yönetmeliklerde geçtiği görülmekle beraber, uzaktan çalışmaya ilişkin kapsamlı bir düzenleme henüz mevcut değildir. Ancak Almanya, uzaktan çalışmayla ilgili rejime hukuki bir zemin kazandırmak için adım atan ülkelerden biridir. İlk olarak 5 Ekim 2020’de önerilen yasa tasarısının Federal Şansölye tarafından oylamaya sunulmaksızın reddedilmesi üzerine 14 Ocak 2021’de yeni bir yasa tasarısı hazırlanmıştır. Bu metinde, hem mevcut durum hem yasa tasarısının önerdiği düzen karşılaştırmalı olarak incelenecektir.

I-Uzaktan Çalışma Rejiminin Kurulması

Mevcut düzende, taraflar iş görme ediminin işyeri dışındaki bir yerde ifa edilmesi konusunda anlaşmakta serbest olup, mevzuatta özel bir şekil şartı aranmadığı sürece bu anlaşma iş sözleşmesi değiştirilerek yapılabileceği gibi, örtülü olarak dahi yapılabilir[1].

GewO[2] m. 106 hükmü uyarınca, işin görüleceği yer taraflar arasında belirlenmiş olmadığı sürece işveren, işin görüleceği yeri seçmekte serbesttir ve bu hak, işverenin işçiye talimat verme yetkisi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu durumda işverenin, tek taraflı olarak aldığı karar doğrultusunda işçinin uzaktan çalışması söz konusu olmaktadır. Ancak taraflar, örtülü olarak olsa dahi, işin görüleceği yeri belirlemişlerse işçi işi ancak bu belirlenen yerde görmekle yükümlüdür. Bu halde işveren, taraflar sözleşmeyi değiştirmedikleri sürece tek taraflı iradesiyle işin uzaktan görülmesini sağlayamaz. Öte yandan, GewO m. 106 kapsamında işverenin işin görüleceği yeri tek taraflı olarak belirlemesinin sınırını “makul bir değerlendirme” ölçütü oluşturmaktadır[3]. Dolayısıyla, işveren bu hakkını kullanırken işçinin menfaati ile uzaktan çalışma neticesinde elde edeceği kendi menfaatini uzlaştırmalı, işçiye kabul edilemeyecek bir yük oluşturacak şekilde uzaktan çalışmasına karar vermemeli, bu hakkın kullanımı keyfiyet derecesine varmamalıdır.

Tarafların anlaşmasının mevcut olmadığı halde gündeme gelebilecek bir diğer ihtimal ise işçinin uzaktan çalışma yönünde işverene bir talepte bulunmasıdır. Mevcut kanuni sistematiğe göre kural olarak işçinin uzaktan çalışma talebini işverenin kabul etme yükümlülüğü yoktur. Rheinland-Pfalz Bölge İş Mahkemesi’nin 2014 yılında verdiği bir kararda işçinin çocuklarının evde bakımını sağlama gerekçesiyle uzaktan çalışmayı talep ettiği hallerde işverenin bu talebi kabul etmekle yükümlü olmadığı ifade edilmiştir[4]. Ancak Covid-19 pandemisinin getirdiği koşullar neticesinde, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) borç ilişkisinin özelliğine göre tarafların birbirinin menfaatlerini gözetmekle yükümlü olabileceğini düzenleyen m. 241/2 hükmü kapsamında işçinin menfaatlerini ve özellikle sağlığını korumak için işverenin işçinin uzaktan çalışma talebini kabul etmesi gerekebileceğinden de söz edilmektedir[5]. Dolayısıyla işçinin uzaktan çalışma yönünde kanundan doğan bir hakkı olmamakla beraber, somut olayın şartlarına göre işverenin kanundan doğan diğer yükümlülükleri gereği işçinin bu doğrultudaki bir talebini kabul etmek zorunda olması söz konusu olabilecektir.

Yasa tasarısının ilk hali işçiye bir yıl içinde 24 gün boyunca uzaktan çalışma hakkı tanımaktaydı. Ancak bu hakkın sebep olduğu tartışmalar, tasarının daha oylanmadan Federal Şansölye tarafından reddedilmesiyle sonuçlandı. Yasa tasarısının güncel halinde uzaktan çalışma ilişkisinin nasıl kurulacağı ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca, uzaktan çalışmak isteyen işçi, bu isteğini uzaktan çalışmaya başlayacağı tarihten en az 3 ay önce, uzaktan çalışmanın başlangıcını, süresini, kapsamını ve çalışma gün ve saatlerine göre dağılımını içerir bir yazılı metinle işverene iletir. İşçi, kendi seçeceği bir yerde uzaktan çalışabileceği gibi, işverenle anlaşarak seçecekleri bir yerde veya yerlerde de uzaktan çalışabilir. İşveren, işçiyle uzaktan çalışmanın başlangıcını, süresini, kapsamını, çalışmanın yürütüleceği yeri tartışmak zorundadır. Eğer işveren uzaktan çalışma talebinin yapılmasından itibaren 2 ay içerisinde gerekçeli bir şekilde bu talebi reddetmezse, uzaktan çalışma ilişkisi, maksimum 6 ay olmak üzere, işçinin talep ettiği süre boyunca kurulmuş sayılır. Bu durumda işçi, eğer talebinde açık bir yer belirtmemişse, kendi istediği yerde uzaktan çalışabilecektir. Eğer işveren 2 aylık süre içerisinde işçinin talebini gerekçeli olarak reddederse bu ret tarihinden itibaren 4 ay geçmeden işçi yeniden uzaktan çalışma talebinde bulunamaz.

Uzaktan çalışma ilişkisinin sonlandırılması da yasa tasarısında düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca, eğer taraflar arasında aksine anlaşma yoksa, iki taraf da uzaktan çalışma ilişkisinin kurulmasından 6 ay geçtikten sonra, 3 aylık bir önelle uzaktan çalışma ilişkisini sonlandırabilir.

II-Uzaktan Çalışma Sırasında Yapılan Masraflara İlişkin Rejim

İşverenin işin görülmesi için gerekli ekipmanı sağlaması yükümlülüğünün uzaktan çalışma için de geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu yükümlülük kapsamında işveren, bilgisayar, telefon gibi gerekli ekipmanları işçisine sağlamalıdır.  

Çalışma sırasında işçinin yaptığı masrafları işverenin üstlenmesi, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 670. maddesi uyarınca vekalet verenin, vekilin işin görülmesi sırasında yaptığı masrafları üstlenme borcuna dayandırılmaktadır[6]. Bu hükmün uzaktan çalışma esnasında yapılan masraflara da uygulanması gerektiği söylenmektedir. Böylece işçi kural olarak, elektrik, kâğıt, kartuş, internet bağlantısı için yaptığı giderleri işverenden talep edebilir.

Ancak burada mahkemelerin bir menfaat değerlendirmesi yaptığı belirtilmelidir. Şöyle ki, yapılan masrafın işverenin menfaatine mi yoksa işçinin menfaatine mi daha çok yaradığı incelenmektedir. Bu doğrultuda, işçinin, uzaktan çalışmaya geçmeden önce gerekli altyapıya, örneğin internete, halihazırda sahip olup uzaktan çalışma sırasında da bu altyapıyı özel amaçlarla kullanmaya devam ettiği hallerde işverenin ilgili masrafları üstlenme yükümlülüğünün mevcut olmadığı ifade edilmektedir[7].

Öte yandan Federal İş Mahkemesi, işverenin işçinin kendi talebi üzerine uzaktan çalışmaya izin verdiği durumlarda da bundan doğan masraflara katlanmak zorunda olmadığına hükmetmiştir[8].

Yasa tasarısı, yapılan masraflara ilişkin özel bir hüküm içermemektedir. Dolayısıyla mevcut durum yasa tasarısının kabulü halinde de uygulama alanı bulacaktır.

III-Özel Hayatın ve Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Rejim

İşçinin iş görme edimini kendi evinden ifa ettiği durumlarda Alman Anayasası’nın (Grundgesetz) 13. maddesi uyarınca konut dokunulmazlığı devreye girmektedir. Dolayısıyla, işçinin evinden ifa ettiği uzaktan çalışmanın niteliği gereği işverenin işçinin konutunda belli bir hakimiyet kurması kaçınılmaz olsa da, bu hakimiyetin anayasal sınırlara uygun olması, işçinin temel hak ve özgürlüklerine tecavüz teşkil etmemesi gerekmektedir.

Ayrıca işçi, uzaktan çalışma sırasında da kişisel verilerinin korunması hakkına sahiptir. Bu noktada işin görülmesi için gerekli olan ekipmanların işveren tarafından sağlanıp sağlanmadığı önem arz etmekte, işçinin kendi ekipmanını kullanarak işi gördüğü durumlarda daha sıkı bir kişisel verilerin korunması rejiminden yararlanacağı ifade edilmektedir.

Kişisel verilerin korunması rejiminin çift yönlü olduğu unutulmamalıdır. İşçi, sadakat borcu kapsamında, işyeri dışında çalıştığı sırada işverene ait bilgileri – özellikle ticari sır niteliğinde olanları- korumak ve bu bilgilerin gizliliğini sağlamakla yükümlüdür.

IV-İş Kazalarına İlişkin Rejim

Alman hukukunda mevcut durumda iş kazalarının nitelenmesi bakımından, işçinin geçirdiği kazanın işin görülmesiyle ilgili olup olmadığı önem taşımaktadır[9]. Bu kapsamda işçinin, işi gördüğü yerde tamamen kişisel sebeplerle geçirdiği bir kaza, iş kazası olarak kabul edilemeyecek ve işçi, iş kazasına ilişkin hükümlerin korumasından yararlanamayacaktır.

Mahkemelerce de kabul edilen bu görüş, uzaktan çalışan işçiler ile işyerinde çalışan işçiler arasında eşitsiz bir durum yarattığı ve iş kazalarına ilişkin ikili bir sistem oluşturduğu gerekçesiyle eleştirilmektedir. Şöyle ki; işyerinde kahve almak için yerinden kalkan işçinin geçirdiği bir kaza iş kazası olarak nitelenirken, evinde çalışan işçinin kahve almak için kalkması sırasında yaşadığı kaza işle ilgili sayılmayacağından iş kazası koruması kapsamına girmeyecektir. Federal Sosyal Mahkeme, 30 Ocak 2020[10] tarihinde verdiği bir kararda evden çalışan işçinin çocuğunu kreşe bıraktığı sırada geçirdiği kazanın iş kazası olarak nitelenemeyeceği sonucuna varmıştır. Oysaki, işyerinde çalışan bir işçinin, işyerine giderken yol üstünde çocuğunu kreşe bırakma sürecinde yaşadığı bir kaza kanun uyarınca iş kazasıdır. Mahkeme burada “işyerine giderken veya işyerinden dönerken yol üstünde olma” kriterini son derece lafzi olarak yorumlamıştır.

Uygulamadan doğan bu ikili sisteme yönelik eleştiriler yasa tasarısının gerekçesinde de kendine yer bulmuştur. Yasa tasarısı bu ikiliği gidermek için, uzaktan çalışma sırasında yaşanan tüm kazaları -işle ilgili olup olmama kriterine bakmaksızın- ve aynı şekilde işçinin çocuğunu kreşe bırakması sürecinde yolda gerçekleşecek olan tüm kazaları iş kazası kapsamında saymıştır.

Sonuç

Özetle, mevcut düzenlemelerde uzaktan çalışma ilişkisi hukuki bir temele sahip olmayıp, bu şartlarda çalışan işçi birçok açıdan işyerinde çalışan işçilere oranla dezavantajlı ve korumasız durumdadır. Bu sorunları gidermeyi, uzaktan çalışmaya yasal bir çerçeve çizmeyi hedefleyen yasa tasarısının kabulü halinde uzaktan çalışan işçiler de diğer işçilerle eşit haklara ve korumaya sahip olacaktır.

*Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. Sınıf Öğrencisi

** Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. Sınıf Öğrencisi

KAYNAKÇA

KNUTH Claudia, Homeoffice – Aufwand und Kosten: Wer übernimmt was?, 24.10.2020, Expertenforum Arbeitsrecht, Erişim: https://efarbeitsrecht.net/homeoffice-erstattung-kosten/

KNUTH, Claudia, Mobile Arbeit Gesetz (MAG): Weiterer Referentenentwurf (jetzt ohne Rechtsanspruch) veröffentlicht, 18.01.2021, Expertenforum Arbeitsrecht, Erişim: https://efarbeitsrecht.net/mobiles-arbeiten-gesetzentwurf/

KRİEGER Steffen/RUDNIK Tanja/POVEDANO PERAMATO Alberto, Homeoffice und Mobileoffice in der Corona-Krise, 25.04.2020, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), 8/2020, s.473-480

Entwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit, Bundesministerium für Arbeit und Soziales, 14.01.2021

KARARLAR

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.4.2011, 9 AZR 14/10

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.03.2013, 9 AZR 455/11

Bundessozialgericht, Urteil vom 30.01.2020, B 2 U 19/18 R

Landes Arbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.2014-5 Sa 378/14


[1] Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, s. 474

[2] Gewerbeordnung (Ticaret Yönetmeliği)

[3] Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 315. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bir hizmet ediminin ne şekilde ifa edileceğini belirleme yetkisi taraflardan birine aitse bu yetki, makul sınırlar çerçevesinde kullanılmalıdır.

[4] LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014-5 Sa 378/14

[5] Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, s. 478

[6] BAG, 12.03.2013, 9 AZR 455/11

[7] Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, s. 479

[8] BAG, 12.4.2011, 9 AZR 14/10

[9] Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, s. 480

[10] BSG, 30.01.2020, B 2 U 19/18 R

0 - Bu yazıyı ilk beğenen sen ol!

Yorum Yaz

Please correct form

zorunlu alan*